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一部科学合理、特色鲜明的刑法典

来源:新华月报2017-11-07 作者:周光权

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在我国法律体系中,刑法处于举足轻重的地位,为社会发展和人民群众的安居乐业提供了强有力的保障。今年恰逢我国1997年修订后的刑法实施20周年,借此机会,对我国刑法立法的重大进展、主要特色进行回顾,并展望我国未来的刑法立法,对于提高立法质量、进一步完善我国刑事法律体系具有重大现实意义。

1997年刑法的重要进展

由于时代的局限以及司法实践经验有限,中华人民共和国成立后的第一部刑法即1979年刑法(以下简称“79刑法”)仅有192个条文,罪名较少,刑罚较为轻缓。1981年以后,随着社会转型的加快,犯罪现象日趋猖獗,为适应惩罚犯罪的需要,截至1997年3月,我国先后又通过了25部单行刑法,并在100余部行政法律中规定有罪刑条款。这些刑法规范的颁布,对于稳定社会秩序、惩罚犯罪是极其必要的。但是,单行刑法、附属刑法规范过多,过于分散,难免有相互矛盾之处,既在司法适用上难度很大,也可能使法制的统一性受到影响。所以,我国在1997年对79刑法进行了大规模修订。刑法修订的基本思路是:制定有特色、统一和完备的刑法典;保持刑法的连续性和稳定性,可改可不改的,尽量不改,尽量使新修订的刑法明确、具体。

修订后的刑法(以下简“97刑法”)共有452条,在犯罪与刑罚的相关规定上都有重大改动,取得了立法上的重大进展。(1)重视权利保障。为适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要,97刑法明确规定了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪刑相适应三项现代刑法的基本原则,废止了有罪类推制度,并在罪刑关系设置等多个方面体现了保障人权的思想,为推动法治中国建设做出了巨大贡献。(2)限制死刑的立法思路得到体现。挂有死刑的罪名大幅度削减, 尤其是经济犯罪、职务犯罪和其他非暴力犯罪的死刑减少了很多。(3)完善惩罚手段,处罚严厉化,有助于实现特别预防。例如,成立累犯的时间条件从刑满释放后的3年增加到5年,规定对于累犯不适用缓刑、不得假释。(4)立法更为明确。在总则中,对正当防卫权的行使作出了详尽规定,对保障公民依法行使防卫权提供了法律武器;对单位犯罪的概念和处罚标准作出了明确规定。在分则中,对一些原来比较笼统、原则、相对含糊的规范尽量予以明确, 取消或分解了罪名含义宽泛的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪等“口袋罪”,提高了刑法立法的科学性和可操作性。(5)形成了科学的罪名体系,并配置了轻重适度的法定刑。在刑法分则中,大量增设新罪名,严密法网。刑法分则共分10章,对400余个罪名作了规定,为准确定罪量刑提供了标准,有效拓宽了新的处罚领域,增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的恐怖主义、黑社会性质组织犯罪,以及有组织地实施的走私类犯罪、强迫交易等经济犯罪,成倍地扩大处罚范围。转变保护合法权益的观念,刑法从消极的法益保护——有法益受到侵害时,刑罚权才能启动,转变为积极的法益保护;针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范,从重视法益实害转向重视法益的抽象危险,从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护,增设了大量危险犯。

97刑法立法始终贯彻了科学立法、能动立法、理性立法的理念。在科学立法方面,97 刑法特别强调体系结构的完备、罪刑关系设置的合理和操作可能性,堪称科学立法的典范。在能动立法方面,97 刑法根据社会情势的变化,及时增设了相当规模的新罪,加大了“犯罪化”的力度,注重处罚的早期化,适度扩大处罚范围。

这种立法抉择与国外的刑法立法趋势可以说是遥相呼应。20世纪50年代之后,犯罪化是国外刑法立法的潮流。自20世纪70年代以来,英国开展了大规模的增设新罪活动,目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年,英国议会制定了 382 项法案,其中,29项刑事司法方面的法案新设的刑事罪名超过3000个。原本“像金字塔一样沉默”的日本立法机关从20世纪80年代末开始,为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点,积极回应保护被害人的要求,回应严惩暴力犯罪的呼声,频繁修改刑法典与相关法律,实行大量的犯罪化,出现了“立法活性化”现象,例如,在《规制纠缠等行为的法律》中,将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数,即使在我们看来相对轻微的危害行为,也被规定为犯罪。国外有教授在评论日本近来的刑法立法动向时认为,刑事立法的活跃化倾向,在某种程度上是“第二次世界大战”之后日本社会走向成熟的佐证。日本立法上的犯罪化和重刑化的趋势,不是一时的心血来潮,在今后一段时期内还会持续下去。

我国97年刑法立法很好地考虑了能动立法、积极立法的世界潮流。在理性立法方面,97刑法对公众的处罚呼吁进行了最大范围的吸纳和有效过滤,并未将过于抽象和稀薄的利益都纳入保护范围,立法上注重防止重刑化,为减少死刑罪名做出了很多努力。

20年来的司法实践充分证明,97刑法是一部具有鲜明时代特色、积极回应司法实践需求、能够有效保障人权的统一刑法典。

修正案对1997年刑法的进一步完善

刑法典的完善是一个不断发展的过程,97刑法典当然也有其局限性而需要不断完善,主要是针对恐怖主义、极端主义犯罪的罪名较少,对网络犯罪的立法具有滞后性,涉及民生保护的犯罪较少,大量犯罪以实害犯、结果犯为立法原型,危险犯的相应规定较少等。

为使97刑法更为完备、合理,最近20年来, 基于社会情况和犯罪形势的发展变化, 以及立法认识的逐步深化, 全国人大常委会又先后通过了一个单行刑法和九个刑法修正案,刑法立法活动较为活跃。历次刑法修订情况是:1998年12 月通过关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定,增设了新罪。1999年12月通过刑法修正案,共9条,主要增加规定有关会计犯罪、期货犯罪。2001年8月通过刑法修正案(二),仅1条,修改非法占用农用地罪。2001年12 月通过刑法修正案(三),共9 条,主要补充资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪等。2002 年12月通过刑法修正案(四),共9 条,主要增加规定雇用童工从事危重劳动罪,完善走私罪等。2005 年2 月通过刑法修正案(五),共4 条,补充规定有关信用卡犯罪。2006 年6 月通过刑法修正案(六),共21条,主要是修改完善有关重大安全事故犯罪、破坏金融管理秩序犯罪,补充枉法仲裁罪等。2009年2月通过刑法修正案(七),共15条,增加规定利用未公开信息交易、非法传销、利用影响力受贿,以及侵害计算机信息系统和妨害公民信息安全的相关犯罪。2011年2月通过刑法修正案(八),共50条,主要内容是取消13个罪名的死刑,增加规定坦白制度,完善刑罚执行制度等;分则增加规定危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪,修改完善生产、销售假药罪等。2015年8月29日通过刑法修正案(九),共52 条,主要致力于解决以下问题:进一步削减9个罪名的死刑;维护公共安全,加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度;维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定;进一步完善反腐败的制度规定,加大对腐败犯罪的惩处力度;维护社会诚信,惩治失信、背信行为,如增加规定组织考试作弊犯罪、虚假诉讼犯罪。

刑法修正案的上述规定及时回应了转型社会所产生的特殊问题,这里主要结合刑法修正案(九)略作分析。近年来,严重暴力恐怖案件激增,网络犯罪也呈现新的特点,有必要从总体国家安全观出发,统筹考虑刑法与反恐怖主义法、反间谍法的衔接配套,因此,刑法修正案(九)增设了不少与反恐怖主义、极端主义有关的新罪;随着反腐败斗争的深入,需要进一步完善刑法的相关规定,为惩腐肃贪提供法律支持,因此,刑法修正案(九)修改了贪污贿赂犯罪的处罚规定,并增设一些新罪;劳动教养制度废除后,违法行为惩治的法律必须有所衔接,需要将部分轻罪行为犯罪化;当前,个人参与社会生活时缺乏诚信度的现象(尤其是虚假诉讼、使用假证件、考试作弊、通过网络实施诈骗等)愈演愈烈,刑法不能对此坐视不管,基于上述立法理由,刑法修正案(九)增设了与此相关的大量新罪,主要包括虐待被监护、被看护人罪,利用网络实施的或者由网络服务商实施的犯罪,泄露、报道不应公开的案件信息罪,虚假诉讼犯罪,伪造及使用虚假身份证件罪,在法律规定的国家考试中作弊的关联犯罪,惩治违法上访、“医闹”的犯罪,传播虚假信息的犯罪,对有影响力的人行贿等。此外,刑法修正案(九)还修改原有犯罪的构成要素,改变一些犯罪的客观构成要件,降低定罪标准或成倍地扩大处罚范围。具体包括增设危险驾驶罪的行为类型,针对妇女、儿童、老人等特殊群体的犯罪扩大定罪范围,对妨害法庭秩序等危害司法秩序的犯罪增设了新的行为类型,贿赂犯罪尤其是行贿犯罪的定罪范围得以扩大。

对未来刑法立法的展望

(一)坚持积极的刑法立法观

97刑法之后的最近20年,刑法成为广泛地参与社会治理的“功能性工具”,对社会生活实施了必要的、积极的而非过度的干预。中国社会转型的情势决定了未来的立法仍然必须具有能动性,增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。

未来应该坚持的积极刑法立法观有两方面的内容:一是犯罪化。对已有的常见犯罪还需要进一步分解、细化。此外,还应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等,还可以考虑借鉴德国刑法典第323条c 的规定增设见危不救罪,以防止社会道德沦丧,坚持社会主义核心价值观。二是刑罚手段多元且灵活。未来要考虑增设必要的刑种,尤其要增设非监禁的主刑;增设剥夺资格、权利的刑罚;将刑罚措施和社区矫正相互衔接;增加保安处分措施,针对行为人未来再犯罪的危险性加以适用,形成刑罚与保安处分的刑事制裁“双轨制”。

(二)要避免刑罚配置的重刑化趋势

在很多国家,立法上的犯罪化和重刑化是并驾齐驱的。德国1998年的刑法修改为了实现一般预防就朝着加重刑罚的方向迈进。日本自20 世纪90年代中期以降,刑法的重刑化趋势明显,提高有期徒刑的最高期限;加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪的法定刑。2001年的日本刑法修正案规定,行为人(故意)危害交通的驾驶行为(如醉酒后驾车)过失地导致他人死亡的,最高可以判处20年自由刑。由于该罪法定刑和道路交通中通常的过失致死罪的处罚失衡,2007 年立法者不得不将后罪的法定最高刑从5年提高到7年。但是,国外将犯罪化和重刑化捆绑在一起的做法未必值得我们效仿。理由在于:首先,我国刑法规定的法定刑原本就较高,挂有死刑、无期徒刑、3年以上有期徒刑的条文无论是绝对数还是占全部罪刑条文的比例均高于其他国家,我们的刑罚不仅重于经济比我们发达的国家,也远远重于经济和我国相当或低于我国的国家。同时,实务上一般也都倾向于在法定刑幅度内选择较重的刑罚,实践中存在大量“顶格判刑”的不当倾向。如果未来立法在此基础上再“加码”,就会导致重刑主义。其次,经验证明,重刑化的做法并不能有效遏制犯罪,罪犯在犯罪之前都不会去看刑法典,不关心刑罚轻重,通过刑罚恐吓危险个体进而预防犯罪的结论并没有实证支撑;一味重刑化会让国民的法感情迟钝化,且导致犯罪的最终侵害之间没有区分(制造枪支、收受财物的后果、处罚都等同于故意杀人)。最后,日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定,且罪犯大多有适用缓刑的可能。即便晚近的日本立法实行重刑化,其刑罚仍然轻于我国。因此,在当下中国,通过犯罪化“立规矩”远比实行严厉处罚更重要,当务之急是扩大犯罪圈以严密刑事法网,但在处罚上尽可能轻缓、灵活,重刑化不是立法指向,刑法立法的政策思想应当定位于“严而不厉”。

(三)可以考虑制定单独的轻犯罪化

我国刑法将重罪轻罪规定在同一个刑法典中,适用同一套刑罚体系,既会带来刑罚适用上的困惑(可能导致轻罪重判),也在社会管控上捉襟见肘,对形成良好的社会秩序无法提供更多的实体法支撑。国外的成熟经验是刑法典是重罪法典,在此之外,再规定轻罪法典,从而给予法益更为周全的保护。这一做法值得我们认真思考。建议将3 年有期徒刑作为我国区分轻罪和重罪的标准,对轻罪大多可以判处缓刑,而重罪原则上要予以监禁。重罪必须以故意为构成要件,轻罪则包括故意和过失。我国未来轻犯罪法的制定要和治安管理处罚法的修订一体考虑,建议将所有剥夺人身自由的行政处罚措施全部纳入刑法调控范围,通过快速的司法程序进行裁判,从而大幅度压缩治安管理处罚法的适用空间,实现限制人身自由措施的司法化。制定轻犯罪法,要增强刑罚手段的灵活性,尽可能实现轻刑化。与轻犯罪法的制定相配套,要大力推行程序法改革,以快速简易程序轻缓处理大量轻微犯罪,在实务上扩大相对不起诉或免予刑事处罚的比例,从而使立法上的严和司法上的宽相互呼应,以增强国民的规范意识,有效预防社会一般人犯罪,同时展示司法的人性关怀,推进特别预防。

(四)在修改刑法总则方面下足功夫

目前的多个刑法修正案基本上都是在修改分则的规定,在未来的立法中,对总则的修改应当一并予以考虑:(1)拓展刑法典总则的规模。中国刑法总则仅有101条,与其他大陆法系国家相比,总则规定较为单薄,亟须“扩容”,应当大量增加刑种、保安处分措施、数罪并罚制度、财产没收及返还的相关规定。(2)补充完善刑法总则中关于罪数的规定;增设除正当防卫、紧急避险外的其他正当行为(如被害人承诺等)的规定,未成年人犯罪的特殊处遇应设立专章,进一步加大死刑限制与减少的力度等。(3)为配合认罪认罚从宽制度改革,应当在刑法总则中增加认罪认罚应当从轻、减轻或者免除处罚的规定,将以往的酌定量刑情节上升为法定量刑情节,从而为程序性改革提供实体法上的支撑,使改革于法有据。

(摘自《中国人大》2017年第14期。作者为全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授)

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